Exportcontrole strategische goederen en diensten: rechtsonzekerheid, bureaucratie en grote strafrechtelijke risico’s

cargomagazine

Exportcontrole strategische goederen en diensten: rechtsonzekerheid, bureaucratie en grote strafrechtelijke risico’s

De meeste Westerse landen kennen regels in het kader van exportcontrole om de verspreiding van producten en kennis die voor wapens kunnen worden gebruikt, tegen te gaan. Deze regelgeving is complex en de sancties zijn aanzienlijk. Lang niet alle bedrijven zijn zich daarvan bewust. De uitvoer van strategische goederen en diensten is verboden, tenzij de exporteur beschikt over een exportvergunning. De minister van Buitenlandse Zaken is verantwoordelijk maar in de praktijk voert de CDIU (Centrale Dienst voor In- en Uitvoer van de Douane) te Groningen deze taak uit.
Welke goederen en diensten als strategisch worden aangemerkt is op internationaal niveau bepaald. De EU heeft dit vastgelegd in de zogenaamde Dual Use verordening (nr. 428/2009). Deze verordening regelt de controle op de uitvoer van producten, technologie en software die in beginsel voor tweeërlei gebruik (voor wapens én voor civiele toepassingen) geschikt zijn en stelt een structurele vergunningsplicht in voor de in bijlagen genoemde producten.

Toezicht, controle en strafrechtelijke handhaving
Een apart team van de Belastingdienst/Douane (team POSS, Precursoren, Oorsprongsbescheiden, Strategische goederen en Sanctiewetgeving) stelt controles in bij bedrijven die zich bezig houden met de export van strategische goederen en diensten. Bij de constatering van overtredingen wordt de eerste keer een schriftelijke waarschuwing uitgedeeld. Indien bij herhaalde controle opnieuw overtredingen worden vastgesteld wordt in beginsel een proces-verbaal opgemaakt, ofwel door de douaneambtenaren van team POSS ofwel door de FIOD-ECD. De officier van justitie beslist dan over eventuele verdere strafrechtelijke vervolging. De sancties lopen zeer uiteen: van kleinere boetes tot gevangenisstraffen van zes jaar, voordeelsontneming en stillegging van het bedrijf. Overtredingen en misdrijven (bij opzet) vallen niet onder de Algemene Douanewet maar onder de Wet op de economische delicten.

Nieuwe Wet strategische diensten
Vanaf 1 januari 2012 geldt deze nieuwe Wet (hierna: WSD) die nationale regels geeft over drie vormen van dienstverlening met betrekking tot strategische goederen: de niet-fysieke overdracht van programmatuur en technologie, het leveren van technische bijstand en het verlenen van tussenhandeldiensten. De nieuwe wet is een aanvulling op de bestaande (Europese) regelingen en géén vervanging daarvan.

Sinds 7 juni 2013 valt het exportvergunningenregime onder de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob), zodat exportvergunningen ook kunnen worden geweigerd indien niet wordt voldaan aan integriteitsvoorwaarden.

Rechtsonzekerheid
De uitvoeringspraktijk van exportcontrole is op diverse punten nog zeer onduidelijk en onzeker voor bedrijven. Zonder volledig te zijn enkele voorbeelden:

• De definities van de gecontroleerde producten en de criteria die in de algemene noten bij de lijsten van producten in de EU-verordening staan, geven aanleiding tot veel discussie en interpretatiegeschillen. Bijvoorbeeld: wanneer hangt technologie “rechtstreeks samen met” bepaalde goederen; wanneer is programmatuur “speciaal ontworpen of aangepast” voor “ontwikkeling”, “productie” of “gebruik” van goederen en wanneer is technologie “noodzakelijk” voor ontwikkeling, productie of gebruik van goederen? Het Ministerie, de CDIU en team POSS leggen deze termen zeer ruim uit; bedrijven restrictief. Zo vindt de minister dat sprake is van vergunningplichtige technische bijstand als diensten “bijdragen aan” de ontwikkeling, productie en gebruik van goederen, terwijl de regelgeving slechts diensten die “nodig zijn voor” de ontwikkeling, productie als gecontroleerd aanmerkt. Nederland ondermijnt daarmee een eerlijk speelveld.

• De minister kan ad hoc een vergunningplicht instellen indien ‘aanwijzingen’ bestaan dat bepaalde producten gebruikt (kunnen) worden voor chemische, biologische of nucleaire wapens, ofschoon die producten niet in de officiële lijsten voorkomen (‘catch all’- bepaling). Bedrijven kunnen dit niet altijd voorzien.

• De toetsingscriteria van het CDIU voor de beoordeling van vergunningaanvragen zijn nogal vaag en subjectief: controle op het civiele eindgebruik en de betrouwbaarheid van de eindgebruiker, algemene beoordeling van de situatie in het land van eindbestemming, etc. Het karakter van deze politieke, open normen staat op gespannen voet met de eis van de Dienstenrichtlijn en het Verdrag van de werking van de EU dat handelsbeperkingen niet-discriminatoir, noodzakelijk en proportioneel zijn.

• Er is sprake van ‘enige overlap’ tussen de vergunningplicht op grond van de nationale WSD en de verplichtingen uit de Europese dual use verordening. Zo zijn er drie definities van “tussenhandel” bij dual use goederen: één EU-definitie en twee nationale definities. Nevendiensten zoals financiële diensten en algemene reclame gelden niet als tussenhandel. De tussenhandelaar raakt al gauw verstrikt in deze overlap en verschillen.

Bureaucratie en administratieve lasten
Voor de uitvoer van technologie behoeft gewoonlijk geen aangifte ten uitvoer te worden gedaan, omdat dit niet gepaard gaat met de fysieke overdracht van een goed. Als gevolg hiervan wordt op deze uitvoer ook niet de gebruikelijke douanecontrole toegepast. Bedrijven moeten zelf bepalen of sprake is van een gecontroleerd product of niet. Bij twijfel kunnen zij een sondageverzoek richten tot de CDIU. Hierop wordt niet altijd adequaat gereageerd.
De WSD introduceert diverse nieuwe meldplichten. Zo zijn nieuwe meldingsformulieren vereist (eenmalig, wijziging activiteiten en per dienst) die de bedrijfsactiviteiten belemmeren en bemoeilijken.

De administratieve lasten zijn in de Memorie van Toelichting bij de WSD zeer beperkt ingeschat. De minister schat dat per saldo slechts 85 extra vergunningsaanvragen zullen worden ingediend en dat niet meer dan 1000 eenmalige meldingen, 50 aangepaste meldingen en hooguit 20 meldingen voor gevoelige goederen en bestemmingen door tussenhandelaren zullen worden gedaan. Overige nalevingskosten zijn er volgens de minister niet.

Uitgaande van een half uur voor het invullen van een vergunningaanvraag en een bedrag van € 28 per uur als kosten van een administratief medewerker berekent de minister de administratieve lasten structureel lager dan € 10.000 per jaar.
Er zijn sterke aanwijzingen dat de administratieve lasten aanzienlijk hoger zijn dan de minister presenteert. Het is interessant te vernemen welk bedrag het bedrijfsleven voor de stijging van de administratieve lasten berekent.

Strafrechtelijke risico’s
Met de nieuwe WSD vervallen oude sanctieregelingen en krijgen strafbepalingen meer extraterritoriale werking. De ingewikkelde regelgeving en weerbarstige exportpraktijk dagen team POSS en de officier van justitie uit om niet te snel overtredingen vast te stellen waar bedrijven pleitbare standpunten (kunnen) hebben en om bij de afweging om een zaak aan te melden voor opsporing en vervolging, oog en begrip te hebben voor de vele nuances die de export in deze branche kenmerken. Het is aan de bedrijven om zich assertief tegen ongefundeerde beschuldigingen te verweren. Lukt dat niet dan zijn de gevolgen drastisch: hoge boetes, stillegging van activiteiten, intrekking vergunningen, negatieve publiciteit, ontneming van (het theoretisch berekende) ‘voordeel’, etc. Aan de douaneautoriteiten de taak om meer gevoel te ontwikkelen voor de kleurrijke exportpraktijk.

Hans Peek is als partner verbonden aan Peek advocaten-belastingkundigen te Utrecht.

Peek advocaten-belastingkundigen
Wilhelminapark 19
3581 ND Utrecht
T (030) 252 05 04
F (030) 252 35 02
E info@peek-utrecht.nl

%d bloggers like this: